OGGETTO: Istituto Regionale Vite e Vino - L.R. 21/98. Art.1, co.9. Cottimi fiduciari e trattative private per lavori e forniture di modesto importo.
Assessorato Regionale
Agricoltura e Foreste
P A L E R M O
1. Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente in ordine ad un quesito sollevato dall'Istituto regionale della Vite e del Vino con nota 28 gennaio 1999 n.913 relativo all'applicabilità del comma 9 dell'art.1 della l.r. n.21 del 1998 anche nel caso di lavori o forniture di piccoli importi o di prodotti standards.
2. L'art.1, comma 9, della l.r. n.21 del 1998, che sostituisce il comma 4 dell'art.14 della l.r. n.4 del 1996, estende l'applicazione del criterio del massimo ribasso all'affidamento di forniture mediante trattativa privata, previsto in precedenza solo per i lavori e per l'aggiudicazione dei cottimi fiduciari.
La disposizione medesima, nel suo secondo inciso, introduce altresì il sistema di esclusione automatica delle offerte anomale prevedendo l'esclusione dall'aggiudicazione delle offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
2.1 Il cottimo fiduciario trae la sua origine e la sua disciplina dagli artt.67 e ss. del R.D. 350/1895, che è rimasto vigente fino all'entrata in vigore dei regolamenti emanati ai sensi dell'art.8 del R.D. 18 novembre 1923, n.2440: si fa riferimento, in particolare, al D.P.R. 28 luglio 1984 n.830 recante Regolamento per i lavori, le provviste ed i servizi da eseguirsi in economia da parte degli uffici centrali e periferici del Ministero dei lavori pubblici e al D.P.R. 12 giugno 1985 n.478 recante il Regolamento sui lavori, le provviste ed i servizi da eseguire in economia da parte del Provveditorato generale dello Stato.
Quest'ultimo, com'è noto, trova applicazione per l'Amministrazione regionale e gli enti del settore pubblico regionale (tra i quali rientra pure l'Istituto regionale della Vite e del Vino) per la fornitura di beni e servizi in economia, in forza dell'art.3 della l.r. n.15 del 1993.
In particolare l'art.6 del D.P.R. 478/1985 prevede che "i preventivi per l'esecuzione a cottimo fiduciario delle forniture, dei lavori e dei servizi di cui all'art.1 debbono richiedersi ad almeno tre persone o imprese ritenute idonee, eccetto nei casi in cui la specialità o l'urgenza della fornitura, del lavoro o del servizio, non renda necessario il ricorso ad una determinata persona o impresa, ovvero nei casi in cui la spesa non superi £.10.000.000., oltre I.V.A.".
Il ricorso al cottimo fiduciario è consentito per le forniture in economia di importo inferiore a 130.000 ECU. Per importi superiori trova applicazione la normativa contenuta nel D.L.vo 358/1992 (modificato dal D.L.vo 402 del 1998) recepito dall'art.65 della l.r. 10/93.
Il ricorso al cottimo fiduciario è consentito per i servizi in economia di importo inferiore a 200.000 ECU (per quelli di importo superiore trova applicazione il D.L.vo 157/1995, recepito dall'art.19 della l.r.4/96).
Infine il ricorso al cottimo fiduciario è consentito per i lavori in economia fino all'importo di 200.000 ECU (art.12, comma 2, l.r. 4/96).
La possibilità di avvalersi dell'istituto del cottimo fiduciario è stata prevista dal legislatore regionale anche al di fuori del tradizionale ambito dei lavori in economia: invero il cottimo fiduciario è consentito "per lavori urgenti o per lavori di manutenzione" sino all'importo di lire 150 milioni (250 milioni per le Isole minori) ex art.38 l.r. 21/85 e succ. modifiche e integrazioni; "per gli interventi di urgenza" di cui all'art.69 del R.D. 350/1895, finanziati dall'Assessorato regionale dei lavori pubblici "entro il limite di importo di lire 500 milioni" (art.39 l.r. 21/85).
Oltre che estendere l'ambito di applicabilità del predetto istituto, il legislatore regionale lo ha disciplinato in modo organico ed autonomo rispetto alla normativa statale - relativamente sempre al settore dei lavori - fissando precisi meccanismi procedurali in tema di presupposti, modalità, competenze e limiti di valore.
In particolare il ricorso al cottimo fiduciario è deliberato dall'organo esecutivo dell'ente. Gli atti conseguenziali sono di competenza del dirigente più alto di grado dell'ufficio tecnico, previa "richiesta di offerta ad almeno 5 ditte fiduciarie" (art.13, ultimo comma, l.r. 4/96); nei comuni con popolazione superiore a 50 mila abitanti la richiesta di offerta deve essere estesa ad almeno 10 ditte (art.38 l.r. n.21/85).
Da ultimo, infine, con disposizione di carattere generale - valevole cioè per l'aggiudicazione dei cottimi fiduciari sia di lavori che di forniture e servizi - il legislatore ha previsto l'applicazione del "criterio del massimo ribasso" e l'esclusione automatica delle offerte anomale (art.14, comma 4, l.r. 4/96 come sostituito da art.1, co.9,l.r. n.21/98).
2.2. L'affidamento di lavori e forniture mediante trattativa privata cui ha riguardo la norma contenuta nell'ultimo comma della l.r. n.21/98 è relativo a lavori e forniture, sia di beni che di servizi, di importo inferiore alle relative soglie comunitarie; per gli importi soprasoglia, invero, trovano applicazione i criteri di aggiudicazione e di esclusione delle offerte anomale previsti dalle leggi statali di recepimento della normativa comunitaria cui fa rinvio la normativa regionale.
E' altresì di tutta evidenza che la suindicata disposizione della l.r. 21/98 trova applicazione nei casi di trattativa privata di lavori e forniture di beni e servizi mediante "gara informale" (cfr. art.12 sec. comma, l.r. 4/96). Invero se non vi è gara - come pure è consentito dalla normativa regionale per le trattative private di lavori servizi e forniture di importo fino a 50 milioni (art.12, co.1, l.r. 4/96) - non v'è luogo per l'applicazione dei suindicati criteri del massimo ribasso e di esclusione delle offerte anomale.
Occorre a questo punto dar conto delle espressioni ("senza gara" e "mediante gara informale") che caratterizzano proceduralmente la trattativa privata prevista, rispettivamente, dai primi due commi dell'art.12 più volte citato.
Nè in quest'ultima norma nè in alcun altra, regionale o statale che disciplina la trattativa privata - con le recenti eccezioni di cui si dirà appresso - si rinvengono disposizioni in ordine al procedimento da seguire quanto si faccia ricorso a tale sistema di aggiudicazione, con la conseguenza che, in assenza di fonti normative in senso formale (legislative e/o regolamentari), è stata la giurisprudenza che ha elaborato i principi generali e le relative regole procedurali.
La trattativa privata "senza gara", c.d. trattativa privata pura, è quella che ovviamente prescinde da ogni forma di concorsualità e che consente la scelta del contraente in maniera diretta allo stesso modo di qualsiasi privato cittadino (C.S., V, 25.2.1991, n.195; T.A.R. Marche 7.9.1992, n.501; C.S., V, 12.11.1992, n.1270; T.A.R. Piemonte, II, 27.9.1994, n.429).
La trattativa privata "mediante gara informale", che è disciplinata unicamente dalle disposizioni emanate dall'Amministrazione nella lettera di invito (T.A.R. Veneto, I, 28.1.1994, n.4), costituisce invece un limite al potere discrezionale dell'Amministrazione, che è tenuta a pervenire alle determinazioni conclusive in coerenza con le scelte effettuate (T.A.R. Lombardia, MI, I, 13.10.1993 n.653), senza cioè potere disattendere le regole di autolimitazione che essa stessa si è imposta (T.A.R. Campania, NA, I, 24.6.1993, n.204). I concorrenti "invitati a partecipare ad una gara informale preordinata alla stipulazione di un contratto a trattativa privata devono tutti presentarsi con offerte perfettamente omologhe e speculari rispetto alle condizioni fissate nella lettera di invito; pertanto, qualsiasi difformità, anche formale, rispetto alle condizioni preselettive predeterminate dall'Amministrazione deve di per sè ritenersi invalida, perchè potenzialmente idonea a determinare un risultato finale non imparziale e quindi non corretto in termini di legittimità amministrativa" (T.A.R. Umbria 1.3.1993, n.80).
La trattativa privata "preceduta da gara preliminare, se da un lato impedisce all'Amministrazione di accordare la preferenza all'una o all'altra tra le offerte presentate, al di fuori delle regole alle quali essa si è autovincolata e quindi degli esiti della gara preliminare, dall'altra non modifica le linee fondamentali e i caratteri tipici della trattativa privata; pertanto, l'Amministrazione resta libera di procedere ad un'ulteriore trattativa privata con il concorrente risultato più idoneo a seguito della gara ufficiosa, al fine di conseguire condizioni più favorevoli" (T.A.R.S., PA, I, 20.1.1994, n.40).
Come già anticipato, solo recentemente il legislatore regionale si è fatto carico di specificare che la "gara informale" presuppone l'"invito" di "almeno cinque ditte, tre nei comuni al di sotto dei 10.000 abitanti" (art.8 l.r. n.39/1997). La disposizione in parola, per quanto riferita espressamente agli appalti di lavori, servizi e forniture degli enti locali, costituisce una norma di principio in una materia (come già detto) prima mai disciplinata legislativamente e/o per via regolamentare, che non può essere disattesa dalle altre stazioni appaltanti di cui all'art. 1 della l.r. n.21 del 1985.
In precedenza anche il legislatore statale con l'art.24, quinto comma, della l.109/94, limitatamente all'ipotesi di lavori pubblici, ha previsto che alla "gara informale" "debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell'appalto".
2.3 Come può agevolmente desumersi dalle osservazioni contenute nei precedenti paragrafi la risposta al quesito posto dall'Istituto regionale della Vite e del Vino non può che essere positiva.
Invero dall'interpretazione sistematica dell'ultimo comma dell'art.1 si evince che tanto il cottimo che la trattativa privata hanno riguardo a lavori, forniture e servizi di importo certamente non rilevante, perchè necessariamente inferiore alle rispettive soglie comunitarie. Alla medesima conclusione si perviene peraltro anche con riguardo alla sua formulazione letterale che non fa parola di esclusione dall'applicazione della stessa di lavori, forniture e servizi di importo al di sotto di una certa soglia.
E' tuttavia appena il caso di ricordare che poichè tanto l'art.6 del citato D.P.R. 478/1985 che l'art.12, comma 1, della l.r. 4/96 prevedono, rispettivamente, la possibilità di aggiudicazioni mediante cottimo senza l'interpello di più ditte e mediante trattativa privata senza gara, nei predetti casi - che peraltro sono quelli appunto, meno rilevanti sotto il profilo economico - come già detto, l'art.1, comma 9, non trova applicazione.
Se, invece, anche nei succitati casi si preferisce attivare l'interpello di più ditte (cottimo) o la gara informale (trattativa privata) non può non applicarsi la disposizione dell'ultimo comma dell'art.9. Si vuol dire in definitiva che non è il modesto importo del lavoro o della fornitura il discrimine ma l'effettuazione o meno di una gara.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".