OGGETTO: Appalti di fornitura di beni - Offerte anomale - LL.RR. 10/93 (art.68) e 21/98 (art.1, co.9). Quesiti.
Presidenza Regione
Direzione del personale e
dei Servizi Generali
PALERMO
1. Con la nota che si riscontra viene sottoposta all'esame dello scrivente la "rilettura" dell'art.68 della l.r. n.10 del 1993 - con il quale per i contratti di cui al comma 6 dell'art.65 della medesima legge viene introdotto il modello automatico di esclusione delle offerte anomale previsto dall'art.2 bis, secondo comma, del D.L. 65/89 - a seguito dell'entrata in vigore dell'art.1, co.9, della l.r. 21 del 1998, che, per gli appalti di fornitura affidati a cottimo o a trattativa privata, prevede l'esclusione automatica delle offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il 20% rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
Assume codesta Amministrazione che la lettura sistematica della normativa in esame conduce alla conclusione che, indipendentemente dal numero di offerte valide ammesse all'aggiudicazione, occorra sempre e comunque procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale. In altri termini per l'art.68, laddove prevede il criterio ex art.2 bis, secondo comma, del D.L. 65/89, non deve farsi riferimento anche al comma 3 dello stesso articolo 2 bis, determinando la lettura inscindibile dei due commi una palese ed illogica contraddizione con l'art.1 co.9, della l.r. n.21/98.
Con la medesima nota vien chiesto altresì l'avviso dello scrivente in ordine alla necessità di individuare una base d'asta anche in caso di affidamento di forniture mediante cottimo fiduciario o trattativa privata.
2. Lo scrivente non ritiene di poter condividere la superiore interpretazione dell'art.68 della l.r. n.10 del 1993 in quanto è dell'avviso che nessuna refluenza esercita su quest'ultimo il disposto dell'art.1, co.9, della l.r. n.21 del 1998.
Invero sono differenti i campi di applicazione delle due norme suindicate. L'art.68 riguarda i tradizionali sistemi di gara ad evidenza pubblica (asta, licitazione privata, appalto concorso) come può agevolmente desumersi dall'ultimo inciso del predetto art.68 ("Il valore percentuale di incremento della media è stabilito nella misura fissa del 7 per cento ed è indicato nel bando di gara") nonchè dal richiamato secondo comma del D.L. 65/89 ("... la pubblica amministrazione può escludere dalla gara le offerte che ...").
L'art.1, co.9, della l.r. 21/98 concerne, invece, procedure negoziate (trattativa privata, cottimo fiduciario) che, anche se precedute da una c.d. gara esplorativa o ufficiosa o informale, risultano disciplinate unicamente dalle disposizioni emanate dall'amministrazione nella lettera di invito.
E' noto che secondo la giurisprudenza lo svolgimento di qualsivoglia gara preliminare non trasforma la trattativa privata in una licitazione privata e quindi non sono applicabili alla prima le norme sulla licitazione (TARS - PA 11.9.1997, n.1349; C.G.A. 1.8.94, n.279). E' stato altresì affermato (Cass.I 24.1.98, N.696) che nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto bensì, semplicemente, l'effetto di individuazione della offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali.
Sembra pertanto allo scrivente che l'art.68 non abbia subito modifiche dalla disposizione di cui all'art.1, co.9, della l.r. 21/98 e che conseguentemente deve continuare ad essere interpretato nei termini fatti propri dalla consolidata giurisprudenza amministrativa siciliana (cfr., tra le altre, TARS - CT 29.9.95 n.2215; TARS - PA 30.9.95 n.744; TARS - PA 24.2.98, n.236; C.G.A. Sez. Cons. 19.7.94, n.438/94) in base alla quale, l'art.68, nonostante il richiamo espresso al solo secondo comma dell'art.2 bis, non ha innovato le condizioni per l'applicabilità del criterio di valutazione aritmetica delle offerte anomale individuato dall'art.2 bis ed in particolare circa la necessità che le offerte ammesse siano superiori a quindici. Pertanto il rinvio al criterio previsto dall'art.2 bis, comma 2, deve intendersi implicitamente comprensivo della condizione posta dal successivo comma 3 relativa al numero minimo delle offerte valide.
3. Riguardo al secondo quesito occorre distinguere l'ipotesi della trattativa privata senza gara, c.d. trattativa privata pura, che è quella che ovviamente prescinde da ogni forma di concorsualità e che consente la scelta del contraente in maniera diretta allo stesso modo di qualsiasi privato cittadino (C.S., V, 25.2.91, n.195; TAR Marche 17.9.92, n.501; C.S. V, 12.11.92, n.1270; TAR Piemonte II 27.9.94, n.429) dalla trattativa privata mediante gara informale.
In quest'ultimo caso la determinazione del prezzo quale corrispettivo della prestazione convenuta scaturisce dalla gara secondo il procedimento predeterminato dall'art.1, co.9, della l.r. n.21 del 1998 che richiama all'uopo, com'è noto, l'art.1 lett. a), primo comma, della legge 2 febbraio 1973, n.14 che, a sua volta, applica il metodo di cui all'art.73, lett. c) del R.D. 23 maggio 1924, n.827 ed il procedimento previsto dal successivo art.76 commi primo, secondo e terzo.
In altri termini la gara deve tenersi per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nella lettera di invito e l'autorità che presiede la gara, aperti i pieghi ricevuti e presentati e lette le offerte, escluse quelle anomale, aggiudica la gara a colui che ha presentato l'offerta più vantaggiosa e il cui prezzo sia migliore o almeno pari a quello fissato nell'invito.
E' di tutta evidenza che le superiori garanzie non si hanno nell'ipotesi di trattativa privata pura. In tal caso occorre che i prezzi siano determinati in maniera da non lasciare margini di benefici o di altri compensi sproporzionati all'andamento generale del mercato ed al rischio effettivo dell'impresa. Emerge, pertanto, l'esigenza che le amministrazioni organizzino i controlli economici e le raccolte di informazioni così da poter fare eseguire da tecnici responsabili concrete e precise analisi dei costi (specie e quantità delle materie prime occorrenti; ore di lavoro richieste; spese generali complessive; utile industriale ecc...) da conservare a corredo della contrattazione.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".