OGGETTO: Consorzio A.S.I. di XXXX - Inquadramento alla qualifica di dirigente superiore.
Assessorato Industria
1. Con la nota in riferimento codesto Assessorato pone allo scrivente Ufficio delle problematiche inerenti l'applicazione dell'art.26 del R.O. dei Consorzi A.S.I. della Sicilia il quale reca delle norme transitorie per l'accesso alla qualifica di dirigente superiore.
In particolare il quesito trae origine dalla determinazione del Comitato Direttivo del Consorzio A.S.I. di XXXX di respingere la richiesta di un dipendente consortile il quale, ritenendo di aver maturato i requisiti di cui al citato art.26, chiede l'inquadramento nella qualifica di dirigente superiore del Consorzio; la decisione dell'organo consortile è supportata da due motivazioni: in primo luogo si sostiene l'inesistenza di un diritto soggettivo all'inquadramento nella qualifica di dirigente superiore in capo al dipendente che abbia maturato l'anzianità di servizio di cui all'art.26 R.O., limitandosi piuttosto quest'ultimo a tenere ferma la graduatoria e lasciando l'Amministrazione libera di decidere, sulla base di una valutazione dell'interesse pubblico attuale, di coprire o meno il posto disponibile secondo la vigente pianta organica.
In secondo luogo l'organo consortile, facendo leva sulla presunta contrarietà alla Costituzione dell'art.26 in argomento, si ritiene legittimato a non dare attuazione al disposto di cui alla citata norma del regolamento consortile.
2. In relazione alle problematiche sopra esposte e, più specificatamente, alla prima delle questioni poste dal Consorzio A.S.I. di XXXX, ovvero circa l'asserita inesistenza di un obbligo gravante sul consorzio medesimo di dover procedere all'inquadramento nella qualifica di dirigente superiore del dipendente consortile in argomento in quanto inserito nella graduatoria approvata ai sensi dell'art.26 R.O., sulla base dell'esame dei prevalenti orientamenti manifestati sull'argomento in dottrina e giurisprudenza, sembra potersi sostanzialmente condividere la posizione sostenuta dal Consorzio stesso; ed invero, sebbene un orientamento certamente minoritario (cfr. Giannini) per il quale la situazione giuridica del soggetto incluso in graduatoria approvata è di diritto soggettivo e, dunque, la nomina è per l'Amministrazione atto vincolato, tuttavia la prevalente dottrina (cfr. Sandulli, Virga, Terranova) nonchè giurisprudenza (tra le altre Cfr. Cons. di Stato: sez.VI, sent.133/93; sez.VI, sent.1809/94; sez.V, sent.465/98), ritiene che l'inclusione in una graduatoria approvata per l'accesso ad un pubblico impiego - e tale principio vale non solo per l'idoneo ma anche per il vincitore di concorso - non conferisce al soggetto un diritto soggettivo perfetto, ma piuttosto solo una posizione giuridica tutelabile.
Un interesse qualificato rilevante al quale non corrisponde un obbligo per l'Amministrazione a provvedere qualora nel verificarsi di determinate circostanze e, comunque, per legittime ragioni di pubblico interesse, venga meno la necessità o la convenienza alla copertura del posto. E' inoltre evidente che nell'ipotesi in cui l'Amministrazione dovesse deliberare di procedere alla copertura del posto, la nomina del vincitore o, come nella fattispecie, del personale utilmente inserito in graduatoria diverrebbe un atto dovuto e, dunque, vincolato in quanto corrispondente in tal caso, ad un diritto soggettivo pieno.
Alla luce di quanto precede, non senza tenere conto anche della peculiare natura transitoria della norma del R.O. della cui applicazione si discute, norma che, sebbene destinata ad operare esclusivamente in sede di prima applicazione, continua a produrre effetti a distanza di parecchi anni dall'emanazione del R.O. medesimo, pare allo scrivente legittimo ritenere che l'Amministrazione consortile rimanga titolare di un proprio potere di discrezionalità nella valutazione della persistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla copertura del posto "de quo".
3. Maggiori perplessità sembrano viceversa sussistere sulla correttezza della posizione assunta dal Consorzio in riferimento al secondo profilo dallo stesso evidenziato, ossia sull'opportunità di disapplicare la norma in argomento in quanto in contrasto con i principi costituzionali. Invero, anche se sull'argomento è dato riscontrare talune teorie discordanti, sembra allo scrivente prevalente, nonchè meritevole di accoglimento, l'orientamento secondo cui, al pari di ogni altro atto di natura generale, una norma regolamentare, una volta divenuta efficace a conclusione del relativo procedimento di emanazione, è assistita dalla presunzione di legittimità e, dunque, anche nel caso in cui dovesse apparire manifestamente illegittima, in quanto in contrasto con norme di grado superiore, non per questo potrebbe essere disapplicata in sede amministrativa, fino a quando non sia rimossa dall'Amministrazione con gli appositi procedimenti, nè disattesa in sede giurisdizionale, se non direttamente impugnata, neanche qualora sia l'Amministrazione stessa a chiederne la disapplicazione poichè il giudice non può sostituirsi alla medesima nella valutazione del pubblico interesse (tra le altre Cfr. Cons. Stato: sez. V sent.612/77 e 753/97; sez.II, par.504/91; T.A.R. Piemonte sent.962/82).
Pertanto, indipendentemente da ogni valutazione sulla presente illegittimità dell'art.26 del R.O. consortile che peraltro, come è noto, è stata già riconociuta dallo scrivente Ufficio, in attesa dell'attivazione delle idonee procedure che provvedano all'eliminazione della norma "de qua", perdurando la sua efficacia non si ritiene percorribile l'ipotesi di un'eventuale sua disapplicazione.
Nei termini il reso parere.
Si ricorda, che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".